哪些法律能让大小非挨板子

　　就在昨日证监会宣布立案稽查大小非违规减持“第一案”的同时，上海证券交易所披露：4月21日至5月7日，中国石油（爱股,行情,资讯）化工股份有限公司上海石油零售分公司指定在银河证券的证券账户通过上证所竞价交易系统累计卖出开开实业（爱股,行情,资讯）解除限售存量股份达377．6928万股，减持数量占开开实业总股本的1．55%。这距中小板违规减持案发仅隔一日，已经是自《上市公司解除限售存量股份转让指导意见》(下称《指导意见》)实施以来的第三起“顶风案”。

　　《指导意见》有没有法律约束力？

　　一波未平一波又起。在大小非前仆后继的违规减持行为中，《指导意见》的尊严被践踏、遭质疑。对此，证监会方面称：处罚决不会停留在公开谴责层面。那么如何处罚？《指导意见》有没有法律约束力？高伟绅律师事务所律师张楠认为，责任不明确，处罚不明朗是造成大小非无视《指导意见》的原因之一。仅从《指导意见》来看，违规者会得到怎样的处罚似乎是个空白。并且，“指导意见作为一个部门规章，法律层级低使得它的公信力并不强。”

　　根据我国《立法法》，证监会作为行政部门颁布的《指导意见》效力低于宪法、法律、行政法规，属于第四层级。再加上缺乏强制性约束力的条文，《指导意见》的约束力被急于在反弹中减持的大小非看得单薄了许多。

　　“对于违反《指导意见》的行为，可以适用其上位法，也就是《证券法》。可以根据《证券法》中的相关规定找到制裁违规大小非的法律依据。”中国人民大学商法研究所所长刘俊海在接受中国经济时报记者采访时提醒到。

　　哪些法律能让大小非挨“板子”？

　　上证所有关人士表示，针对违规超比例减持解除限售存量股份的行为，上证所正抓紧研究更加严格的处罚措施，包括对违规账户延长限制交易期限、增加限制交易品种、重审相关违规股东的上市公司董事任职资格、提请证监会立案查处，以及建议冻结资金账户、限期回购超减股份、违规收益上缴上市公司等措施。

　　这份“药方”是否依法而开？类似于冻结资金账户、限期回购、收益上缴这样的“切肤之痛”，究竟应该哪个级别的法律法规说了算？

　　曾参与《证券法》、《证券投资基金法》起草和修改工作的刘俊海认为：“冻结资金账户，是一种行政处罚措施，因为目前交易所自律措施里没有这个措施，想在证券法方面找到依据也很困难。”

　　而针对大小非违规减持，如果要追究刑事责任的话，要遵循罪行法定原则，不能类推。刘俊海对本报记者说：“对于违规操作的大小非，可以从三个层面来打击。”

　　“让大小非承担民事责任是最现实、最基础的归责方法。”刘俊海分析到，明知或应当知道中国证监会设定了1%的门槛，依然实施违规行为，并且给他人(公司、投资者)造成损失的话，就应当承担民事责任。“如果从行政处罚角度来看，就意味着必须遵守职权法定、主体法定、证据充分。这意味着要有法律或者行政法规的授权作为追究行政责任的依据。就目前来看，唯独民事责任，不一定要在证券法、公司法里面找到与‘大小非减持’这五个字一摸一样的条文。只要大致能够将此行为归到侵权行为、违约行为或者导致承担民事责任的其它行为，就应当对受害的当事人(包括公司、投资者)承担相应的民事责任，损害了谁的利益，就赔偿谁。利益受到损害的股东也可以绕过高管，根据《公司法》相关规定提起诉讼。”

　　另外，证券交易所基于自治的法律地位，可以对违规者采取一些处罚措施。刘俊海介绍，目前上交所对违规股东采取“限制交易、记入诚信档案”等处理方法，都属于证券交易所的自律监管措施，它可以缓解政府行政处罚鞭长莫及的地方。

　　“限制交易提高了违法成本，即使违规者原本就不想买别的，也不想卖别的，这个措施对于违规当事人来说，依然有心理震慑作用，并且在业内对其诚信度产生贬损的作用。所以这条是有意义的，哪怕是象征意义。”刘俊海笑言道。

　　从行政法角度，违反证监会规章的行为，可以依据《证券法》第二百三十三条之规定由证监会对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。这一措施一旦采取，对于违规者来说，将是强烈的打击。