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证券法治十年十问(3):郭式新政需要怎样的制度环境?

2012年10月18日 18:16 来源: 金融界网站 【字体:

  编者按:在过去十年中,作为市场投资者的两部分,机构投资者与中小投资者权益的获得大相径庭,在《证券法》酝酿新一轮修改之际,针对《证券法》推出以来投资者权益保护及证券法治建设等问题,金融界网站与北京市问天律师事务所合作,共同推出“证券法治十年十问”系列评论,以期为普通中小投资者发声,共同推助《证券法》的完善。

  证券法治十年十问(3)---郭式新政需要怎样的制度环境

  发审委之问、对内幕交易零容忍、推行退市制度、倡导价值投资等是新任证监会主席上任伊始作出的惊人举动,令市场倍感耳目一新。投资者对证券市场的前景充满了期待。郭树清的新思路体现出郭树清试图按照国际标准重建中国股市的思想、郭树清试图把证监会监管思路从行政审批转变为符合国际做法的加大执法监督、打击违法活动!但是,在期待郭树清新政开花结果的同时,我们也深深忧虑:中国的证券市场沉积的历史问题仅仅依靠证监会或证监会主席就可以解决吗?在证监会没有相对独立空间的情况下,而目前证券市场存在的许多问题的根源都来源于体制性因素、诸多唐僧都可以给"不听话"的证监会念紧楛的环境下,郭树清或证监会敢当“不听话”的孙悟空吗?

  我们的股票市场虽然是在政府主导下产生,但是我们市场的许多基本规则借鉴了美国的做法。我们的许多监管理念也是来源于美国,甚至我们监管机构的名称也与美国证监会一致。但是,由于中美不同的政治制度、我们的国家机构体系的构建与美国完全不同,这使得我们监管的核心制度无法进行异体移植。因此,我们从美国搬来的许多制度出现了置“枳生淮北”的现象。证监会在解决我们的问题的时候有时根本找不到参照的对象。与美国证券市场比配的监管机制的核心点是证监会的相对独立。美国证监会主席由总统提名国会任命,证监会的经费来源、执法的依据等都是直接与国会的权力生联系。美国证监会的准司法机关与准立法机关的特点确保了证监会执法的独立性与权威性。同时美国独立的司法体制对证监会的执法活动又起到了重要的保障与促进作用。在美国证券法治历史发展进程中我们可以看到的一条清晰的脉络是:证监会在证券法制建设中起到了独特而重要的引领作用。证监会首先敢于利用国会的授权创造性的执法,而且在执法活动中充分发挥自己专家执法的优势,争取获得联邦法院在内的各级法院的人可,从而形成一系列可供依据的判例。最终取得全世界都马首是瞻的证券法律领头羊位置。美国,证券交易委员会(SEC)的职能权限也由历次国会立法确立和扩展, 并逐渐发展成一个由技术专家组成、注重证券市场主体经验、并接受司法审查的典型的独立规制机构。英国金融服务局( FSA )则为具有浓郁的准政府组织色彩的独立规制机构。该监管机构、独立于政府体系之外, 以向财政部提交报告的方式间接向英国国会负责,免于国会基于其他因素之不当介入。英国金融服务局基本上按照公司治理结构架构起来, 监管经费不是由国家财政支持,而是来源于监管对象缴纳的监管费用, 董事局是最高权力机构,多由非行政性人员组成,全面负责金融服务监管局的各项工作。

  反观我们的证监会的制度环境又如何呢?虽然证监会聚集了一大批非常优秀的人才,但是,为什么其行政形象陷入好人恶人都难做的境地呢?其根源还在于我们的体制约束(体制约束与监督体制是不一样的概念),让证监会的形象边际模糊化,因此经常出现投资者误把李逵当李鬼的情况。

  长期以来,证监会工作受体制性质制肘主要体现为以下几点:

  首先,独立性不足是我国证监会工作“不力”的根本原因。

  财权与人事权是套在证监会头上的两道紧箍咒。最近香港证监会遇到“经济危机”,原因是香港政券市场的低迷导致证监会收入减少。因为香港证监会的经费是独立于政府财政的,其收入主要是来源于市场。而正是香港证监会经费的独立,才确保香港证监会树立了自己刚正不阿的形象,香港证券市场成为世界证券市场的典范之一。而我们证监会的资金来源于每年的财政预算,而政府在进行预算时,很少考虑证监会工作的特殊性,甚至把证监会的工作与工青妇的工作做等量考量,因此,资金的分配上,证监会并没有什么优势。这影响了证监会的装备以及干部收入,导致证监会的执法条件与干部的积极性降低。财权不独立的另一后果是“吃人嘴软”,证监会再牛恐怕也牛不过财神爷!所谓无欲则刚。

  人事权制约是证监会开展工作的另一短板。黑脸包公可能会成为下岗职工,那么在与利益集团的博弈过程中谁又愿意冒大不韪为了公家的事丢掉自己的前途甚至饭碗呢?

  许多利益集团很可能在与证监会的博弈的关键时刻将这两道紧箍咒转为己用,把自己扮成良家妇女骗取善恶不分的唐僧给孙悟空念紧箍咒。

  第二、法律对证监会授权的有限性也是制约证监会工作开的得主要原因之一

  法律对证监会的授权包括立法权限与执法权限的授权两个方面。目前国际上成熟证券市场如美国、英国、德国、法国和中国香港对于证券监管行政执法具有以下的共同特点:法定性。各国的证券执法都在高度法律条文化的运作框架下进行,监管主体的职权,行政执法的程序,都以法律为依据。

  香港《证券及期货条例》作为主体法例,其下还有附属法例、规则、操守准则、指引及原则声明,构成了一个多层次的监管规则体系,成为证监会执法活动的制度基础。

  而我国证监会执法的依据主要是《证券法》、《证券投资基金法》以及证监会自己制定的大量的行政规章。在证券市场基本大法《证券法》的民事与刑事司法解释还很不完善的情况下,证监会在执法过程中会遇到若干节点。典型之处如英美证券监管机关在打击证券违法活动中普遍采用的举证责任倒置规则在我国还没有得到全面的确定,这严重阻碍了证监会打击非法证券活动的力度。

  在基本大法不完善的情况下,证监会只能以依赖自己的规章制定权开展执法活动。但是,法律只授权证监会在规章中设定警告与一定数额的罚款。而对于许多违法者来说,“警告”与一定数额的罚款不足以产生威慑力。证监会成了不长牙齿的老虎。这也是我们经常看到证监会或交易所进行警告、发监管函或进行监管谈话但违法活动照样普遍存在的原因所在。

  第三、证监会肩负的诸多“使命”也经常让证监会被红尘遮住了眼。

  美国证监会的使命定位是非常清晰的:保护投资者、确保市场公平、有序、有效,促进融资工作有效开展。在2007年金融危机以后,美国证监会对自己的使命做了更加具体的描述:随着越来越多的新投资者入市,这些投资者需要一个安全的未来、他们需要维持家庭开支、送孩子上大学,因此,SEC保护投资者的使命比起以往更加繁重。这段文字足以让中国投资者感动得热泪盈眶!

  我国证券法虽然也把保护投资者合法权益作为立法的根本目标,证监会也把保护投资者合法权益作为工作的重中之重,但是,作为国家机构体系的一员,上面的许多政治任务让证监会没有办法实现证券法的立法目标,正监会的工作会随着政治任务的安排而改变自己工作的重点。证监会要担负中西部开发的使命,安排虽然不是靓女但因出生于西部的公司到证券市场融资;证监会要为特定的地方政府分忧,垃圾股退市会影响地方政府从融资平台融资,因此,出现了资本市场严进宽出甚至只进不出的现象。证监会甚至为了某次重要会议而承担非常严峻的维稳任务。等等。在这些巨大的政治任务面前,你还指望把保护投资者工作时时作为工作的重中之重吗?

  第四、晋升机制与薪酬机制的不合理也是证监会工作“不力”的主要原因。自古官场是羊肠。狭窄的官场竞争通道就如同黄金周取消高速路收费后国人游华山,许多人是无法通过狭窄的小道登顶甚至半山腰欣赏华山风光的。而在官场中自我价值的实现或者说幸福感有时又与一定的官职相挂钩。在“幸福感”渺茫的情况下,员工的工作的绩效会大打折扣。另外,证监会监管对象大都是“高薪”单位,而证监会干部的工资与监管对象的工资相比存在天壤之别。在官场幸福感降低或渺茫的情况下,何别在机关忍受精神与物质之苦。于是去被监管对象出另谋“钱途”就是正常不过的事情。我们曾经对2009年底的60家基金公司作过统计,60家基金公司中有28家公司的高官曾经在证监会工作过,比例近50%。在证券公司任职的高管中有证监会工作经历的人员也不少。证监会虽然有任职回避制度,但一定期限后下海人员就可以安全抵达基金公司或证券公司等高薪单位的彼岸。既然如此,谁又愿意在监管工作中为公家的事得罪监管对象,断了自己的“钱途”呢?因此,不合理的晋升机制与薪酬机制导致一些干部心在曹营心在汉,那么工作又如何开展呢?

  其五、司法的不给力也是证券监管工作难以开展的主要原因之一。

  证监会的工作需要公安、法院、检察院、纪检等部门的配合,五部委曾经为打击内幕交易形成协作机制。但是在打击其它非法证券活动方面还没有一给类似的机制,在具体工作中恐怕还需要考验证监会的耐心与协调能力,证监会甚至还要与地方政府有关部门作大量沟通与协调工作。非常恶劣的云南绿大地欺诈发行事件,证监会移交司法机关后,法院却从轻发落,后来在舆论的巨大压力下,检察机关抗诉法院才被迫提起再审。黄光与内幕交易民事赔偿案,进入法院程序两年有余,至今还没有开完庭。等等。证券民事赔偿制度完善以后证监会的工作压力会得到有效分解,但是到现在为止,如何审理内幕交易、操纵市场民事赔偿案件司法解释还仅仅是雷声大雨点小,如何出台还不得而知。

  退市制度中如果地方政府作更证监会恐怕也是独木难行舟。

  我们期待证监会能找到找到突破制肘的突破口,通过自己的有效工作为投资者创造幸福感!

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