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非法出售未上市公司股权行为性质的刑法分析

2008年01月09日 05:51 来源: 中国证券报 【字体:


  但对于出售国内已有未上市公司股票的,由于我国股份有限公司设立有较严格的条件和要求,这类公司存在一定的壳价值,且可通过增资扩股募集资金进行生产,因此不能仅凭没有资金和经营就认定其出售的是虚假股票,还应进一步根据募集资金的流向分析。如资金流入公司进行或拟进行生产的,一般不宜认定为出售虚假股票,如果资金基本上被行为人个人占有,则可认定为出售虚假股票,从而认定行为人使用了诈骗的方法。

  出售股票所对应公司确实存在并有正常经营的,一般不能认定为使用了诈骗的方法,但也有特殊形态。如行为人明知该公司资不抵债,经营亏损且难以改善,即明知相应股权或股票已没有真实价值,却仍以海外上市为名,凭空夸大公司经营规模、效益及发展前景等诱骗投资者高价购买股票,实际仍是出售虚假股票,应可认定系诈骗行为。

  2、非法经营罪与擅自发行股票罪的认定

  《通知》规定,任何单位和个人经营证券业务,未经证监会批准的,属于非法经营证券业务,涉嫌犯罪的,应当以非法经营罪追究刑事责任。对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票,涉嫌犯罪的,应当以非法经营罪追究刑事责任;所代理的非上市公司涉嫌擅自发行股票,构成犯罪的,应当以擅自发行股票罪追究刑事责任。在非法出售股权行为不符合集资诈骗罪的构成要件情况下,对于提供股票的销售人和未上市公司可分别认定为非法经营罪和擅自发行股票罪。

  (1)非法经营罪的认定

  这类案件中,销售人的行为性质是非法经营证券业务,已违反了《证券法》的规定,具备行政违法性。根据《刑法》(修订后)第二百二十五条的规定,“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务”扰乱市场秩序,情节严重的,认定为非法经营罪。司法实践中,情节严重以非法经营额或违法所得作为衡量标准。根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,非法经营数额在三十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的,应予追诉”的规定,非法经营额30万元以上或违法所得5万元以上均属于非法经营情节严重,应以依《刑法》第二百二十五条之规定追究刑事责任。如果销售人非法出售股票的总金额或违法收益超过上述标准的,应当认定为非法经营罪。

  从相关行政规定我们也能看出这类行为应当认定为非法经营罪。国务院办公厅2001年8月31日颁布的《关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》第三条第(一)项的规定“对超出营业范围,非法从事或变相非法从事证券期货交易活动,非法经营境外期货、外汇期货业务的,以涉嫌非法经营罪立案查处”。证监会2005年2月1日答复公安部办公厅的《关于利百代公司从事未上市公司股权业务有关问题的复函》中称“我国证券市场实行证券业务许可制度,根据《证券法》(1998年)第一百一十七条规定‘未经国务院证券监督管理机构批准,不得经营证券业务’根据来函描述的情况,利百代公司未取得中国证监会核发的证券业务许可证,其代理销售未上市公司股权(股票)的行为,涉嫌构成未经批准并领取证券业务许可证擅自经营证券业务的行为。构成犯罪的,应当根据《刑法》第二百二十五条追究非法经营证券业务的刑事责任。”因此,我们认为,销售人行为应当以非法经营罪认定。

  (2)擅自发行股票罪的认定

  未上市公司在未经依法核准的情况下,擅自发行股票,违反了《证券法》的规定。根据《刑法》第一百七十九条的规定,“未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”,应以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。根据前述《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第二十八条的规定,擅自发行股票罪以下三种情形应当追究刑事责任:“1、发行数额在五十万元以上的;2、不能及时清偿或者清退的;3、造成恶劣影响的”。未上市公司的行为如果符合这三种情形之一的均应当以擅自发行股票罪追究刑事责任。

  二、刑事责任的区分

  1、集资诈骗罪与非法经营罪、擅自发行股票罪的区分

  一般情况下,行为人构成集资诈骗罪的同时,往往也会触犯非法经营罪或擅自发行股票罪的法条,但无论是提供股票的未上市公司还是销售人,如果根据案件事实和证据证实行为人以非法占有为目的,使用了诈骗方法均应当认定为集资诈骗罪。因为,此时诈骗是行为本质,而非法经营或擅自发行股票仅是行为的表现形式。相对复杂的是共同犯罪,由于各行为人主观故意不尽相同,应当予以区分。

  这类案件中,多个行为人虽然共同参与同一非法出售股权案件,但主观犯意并不相同。例如,主犯明知出售或发行虚假股票,但从犯却不明知;未上市公司与销售人之间,未上市公司明知自己的股票并无价值,但销售人却并不知晓;销售人将股票转销售时,前者明知虚假股票,但后者不明知。对不同情况,应当根据证据证实的行为人主观故意分别认定罪名。如行为人明知虚假股票出售,则认定集资诈骗罪,反之则应根据不同行为分别认定为非法经营罪或擅自发行股票罪。

  2、非法经营罪与擅自发行股票罪的区分

  对于未上市公司与销售人以相同的犯意共同实施非法发行的行为应当如何定性,存在两种观点。一种观点认为,非法出售股权行为的基本性质系非法公开发行证券,销售人与未上市公司实施的是同一行为,应当认定为相同罪名。另一种观点认为,未上市公司与销售人虽然共同完成了证券发行,但未上市公司实施的是擅自发行股票行为,而销售人的行为属于非法经营证券业务,按照共同犯罪的理论销售人可以认定为擅自发行股票罪的共犯,同时也构成了非法经营罪。同一行为触犯两个罪名,依法条竞合,择一从重原则,应当认定为量刑较重的非法经营罪。《通知》采用了第一种观点,非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票的, 以擅自发行股票罪的共犯论处。

  非法出售股权行为还有三种特殊形态,第一是未上市公司不通过销售人自行出售股票,第二是销售人私下出售股票,第三是股东自行出售股票。第一种行为虽然我国证券法规定公开发行证券必须以承销方式进行,但证券发行本身并不要求必须由承销商出售,发行人可以自行出售股票。未上市公司向不特定公众出售股票虽然也违反《证券法》规定,但由于其具有发行人的身份,故这类行为不宜认定为非法经营罪,仍属于擅自发行股票罪。

  第二种形态中,销售人的行为显然仍是非法经营罪,对于未上市公司,我们认为还需区分不同情况分别对待。其一、未上市公司仅提供股票给销售人作为辅导上市报酬的,不应认定为犯罪。其二、未上市公司仅提供股票给销售人用于引进战略投资人的,未上市公司属于私募发行 或非公开发行行为。虽然擅自发行股票罪不以公开发行为构成要件,这种行为也有擅自发行股票之嫌,但仍属司法调整范畴,如果没有造成损失和恶劣影响一般不宜认定为犯罪。其三、未上市公司虽与销售人约定提供股票仅用于报酬或引进战略投资人,但实际签发了向不特定对象出售的股票。这种行为中,未上市公司明知股票系向不特定公众出售,犯意已转换,应当认定为擅自发行股票罪。

  第三种形态中,股东未经其他股东同意转让股份,在民事上需经其他股东事后认定才属有效行为。行为人向不特定公众出售了股票,但公司并未签发股票或将投资人记入股东名册的,对于股东应先判断其是否构成集资诈骗罪,如不能以集资诈骗罪追究,则应当认定为擅自发行股票罪。此种情况,未上市公司实施发行行为,故不应认定为犯罪。公司签发了股票或将投资人记入股东名册的,公司已经明知并确认了股东行为,已与股东共同构成擅自发行股票罪。

  相关报道:购买未上市公司股权的定性及预防
  

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